西北政法大学【摘要】从国家追究犯罪效果角度观察我国刑事诉讼程序，侦查程序毫无疑问是整个程序的中心和重心，但由于侦查往往伴随着强制力的行使，因此侦查阶段便成了控制犯罪与保障人权最易发生冲突的阶段。在学界对人权保障问题的研究热潮即将退去之时，笔者通过借鉴宪法和行政法领域的平衡原则（比例原则），探讨其在侦查程序中确立的必要性和基本要求，以引起学界的再讨论，以期为完善我国侦查程序制度做出应有的贡献。【关键词】平衡原则；侦查程序；侦查权on the principle of balance and investigation proceeding【英文摘要】from the perspective of effect of the criminal punished by the state，investigation proceeding is undoubtedly the center and emphasis in china，s criminal proceeding，however，investigation is always accompanied by enforcement，therefore．there are many conflicts emerging in the proceeding involving controlling the criminals and protecting their human right．in order to make some contribution to the improvement of our investigation proceeding，the author put forward the principle of balance that always employed in constitutional law and administrative law fields and discuss the necessity and its basic：requirement in investigation proceedings．【英文关键词】principle of balance；investigation proceedings；authority of investigation法治国家的建设需要对法律的忠诚与信仰，对法律的忠诚与信仰要求对权利的尊重与保障。{1}222从国家追究犯罪效果角度观察我国刑事诉讼程序，侦查程序毫无疑问是整个程序的中心和重心，在一定程度上也可认为，在我国真正决定犯罪嫌疑人命运的程序不是审判，而是侦查。国外学者也曾直言：“对诉讼结果起决定作用的实质性证据都是靠侦查程序收集的……公开审理早已不是刑事诉讼程序真正的判断中枢了，它无非指望着花了费用走个过场对侦查程序中产生的结果再加渲染而已，用沃尔德的说法，‘侦查程序是刑事诉讼的核心和顶点阶段’。”{2}但由于侦查往往伴随着强制力的行使，因此侦查阶段便成了控制犯罪与保障人权最易发生冲突的阶段。在当今书面报端可见的诸多冤假错案，很多都报道为是因侦查阶段取证不力或违法所致，笔者对此并不完全否认，但同时也让笔者产生疑问：侦查机关是否有权为了实现对犯罪的追诉而完全不顾及公民个人的权利呢？不，答案显然是否定的。那么产生此现象是否如有些报刊所言，只是执法观念或方法的问题，加强对侦查人员的职业培训和道德教化就可以解决吗？也不能。笔者认为其根源出在侦查权与保障犯罪嫌疑人的基本人权之间未能保持适度的平衡。要达到这种平衡，决不能寄希望于一个个侦查人员的“善意”或道德操守，而必须“依法限权，以权制权”！在这方面，法治国家已经积累了丰富的经验，它们的公法，包括刑事侦查领域中的平衡原则可为我们提供正确的解题思路。

　 一、平衡原则的考证

　 平衡原则最广泛的运用是在宪法和行政法领域，在此领域该原则通称比例原则。由于这一原则的基本内涵是要求国家在保护公民权利与保护社会公益之间应保持合理的平衡状况，而并不包含“比例”一词通常所应具有的数量关系，因而笔者认为将这一原则称为“平衡原则”更为妥当。{3}19但本文在考证其沿革发展时，仍沿用习惯称其“比例原则”；在侦查程序中对其进行探讨时，将采用“平衡原则”称谓。

　 据考证，比例原则在思想上的成熟是在西方资产阶级革命时期。按当时占主导地位的社会政治学说社会契约论的观点，人们为了克服自然状态下保障其自然权利所存在的缺陷而建立了国家或政府，其目的在于实现“人民的和平、安全和公众福利”。因此，国家的基本义务是在和平和安全的前提下保障公民个人的各项权利和自由。同时，为符合上述目的，必须避免“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律进行统治”。在基于社会公益而不得不对公民个人权利进行限制时，国家应选择对公民个人权利损害最小的方式，所造成的损害在总量上当然不应该超过该行为可能产生的社会收益。至此，比例原则所包含的三个方面的要求基本发展成熟。

　 比例原则由理论走向立法是在德国。它最早出现在19世纪的德国警察法中，并逐渐发展为行政法原则。{4}31二战后，基于对战前纳粹政权滥用国家权力造成的深重灾难的反思及实质法治国理念在宪法中的确立，德国逐渐将比例原则由行政法领域提升到宪法领域，并将其适用范围拓展到一切国家公法性活动中。如德国宪法法院在1973年的一项判例中明确规定：“比例原则的适用不得被限制于任何特定的法律部门和领域。”{5}242鉴于比例原则在德国的成功实践，在法律传统上深受德国影响的许多大陆法系国家也移植了这一原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第三项原则为比例原则，即：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达到的目标系属正当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”西班牙1992年的《行政程序法》虽然没有在总体上明确规定比例原则，但是在涉及相对人重要权益的有些问题上，对比例原则作了明确的规定。例如第96条规定：“一、公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。二、如有多种可以接受的执行手段，则应选择其中对个人自由限制较少的一种。……”随着两大法系相互融合趋势的增强，英美法系国家也有许多原则体现了与比例原则类似的精神，如美国法律中的合理性原则、平衡原则、最不激烈手段原则等。而在我国台湾地区的理论和立法中，比例原则无论是在广度还是深度上都已达到了相当的程度。其“宪法”第23条明确规定：“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之。”《警械使用条例》、《土地法施行法》、《行政程序法》等部门法也都对比例原则作了规定，更值得注意的是台湾行政院已援用比例原则进行判决。{6}

　 随着比例原则在各国理论和实践上的成熟，特别是随着其地位在各国法律价值体系中的提升，这一原则逐渐由国内法领域走进国际法领域，如联合国1979年12月11日通过的《执法人员行为守则》第2条规定：“执法人员在执行任务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”第3条规定：“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。”
　 根据社会契约理论，人们只是为了更为有效地实现和发展自身的自然权利，才把自然状态下的一部分自然权利让渡给国家，突出的是国家和社会对个人价值的尊重与实现，和个人权利的维护与发展。国家权力在为社会公益的前提下有凌越私权的优势性。但国家权力存在的必要性和合理性，并不能保证一切权力活动都是善举——权力有时存在不公正对待乃至非法侵害权利的危险。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克（friedrich meinecke）所言，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。{7}347为了保障个人保留的自然权利的不可剥夺性，必须确定国家权力的界限。

　 比例原则本质上就是一种国家权力的自我约束机制。它通过考察目的与手段的关系，将权力的运行规制在合理的框架之内，避免了权力的无序行使和恣意妄为。这就像为火车铺设铁轨，固定的铁轨为飞速行驶的火车预定了行进路线和终点，从而可以有效地防止火车无意脱轨或有意越轨。比例原则的这一权力制约功能，对保障公民权利具有重大意义。德国行政法学鼻祖奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为，比例原则是约束权力违法最有效的原则。

　 二、平衡原则——比例原则的基本内涵

　 对平衡原则基本内涵最著名的，也是最常用的阐述为“三阶理论”，又称三项“构成原则”，即手段的妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则。

　 妥当性原则，就是要求所采取的手段是能够达到法定的目的的。如果手段的采取不是为了达到法定的目的的，或者达不到法定目的，则违反了妥当性要求，从而违反了比例原则。

　 必要性原则，其基本涵义是要求国家机关在实现某一职能目标时，如果必须对公民权利加以限制的话，应当选择对公民权利损害最小的手段，也即如果对于实现某一职能目标，同时存在多种可供选择的手段，要保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。俗话“杀鸡焉用宰牛刀”讲的就是这个道理。

　 法益相称性原则。目的和手段之间仅符合妥当性、必要性的要求还是不够的，因为权力的实施会不可避免地引起双方，甚至多方利益的冲突，必须进一步的在价值层面上进行考量和权衡。法益相称性正是基于对此的理性思考而提出的，学术界又称其为狭义的比例原则。该原则要求国家机关在实施任何职权行为的过程中，对公民个人权利所造成的损害相对于其所保护的社会利益来讲，要小得多，要划算得多，是人民可以合理忍受的程度；反之，行为就有违法、违宪之虞。对此，德国学者曾举过一个通俗的例子：警察为了驱赶樱桃树上的小鸟，已没有其他办法，只得使用大炮，虽然达到驱鸟的目的，手段也是必要的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违背了比例原则而不得为之。{6}这一原则的出现，要比妥当性原则、必要性原则来得晚，大约是在二战后发展起来的，但是，在人权保障日渐重要的今天，从此价值层面上要求手段与目的的合乎比例，越发显得重要。

　 尽管比例原则的三项子原则如有的学者所批评的那样，在涵义上存在后者包含前者的问题，但它们调整的侧重点是不一样的。妥当性原则强调的是目的和手段之间的对应关系，即特定手段适合于实现特定目的；必要性原则强调的是手段与手段之间的对比关系，即当实现同一目标存在多个不同手段时，应当选择对公民损害最小的手段；法益相称性原则强调的是任何职权行为可能对公民权利造成的损害不得大于其可能保护的社会公益。妥当性原则和必要性原则根本上是以实现“措施目的”为着眼点，所以不会为了“手段的后果”而牺牲“为目标之追求”，但法益相称性原则根本上具有可“推翻”该目的的追求。基于这种差异，有学者认为，妥当性原则和必要性原则原则上是偏向“客观”的立场来决定手段的取舍问题。但法益相称性原则反而以主观的角度、以偏向人民的立场来决定该目的的应不应追求，继而手段要不要采取的问题。{8}42

　 三、侦查程序中确立平衡原则的必要性及意义

　 （一）确立平衡原则的必要性

　 首先，平衡原则的确立是正义的应有之义。理论普遍认为国家权力为保护一些免受犯罪行为侵害而对犯罪嫌疑人展开的刑事追控活动，应当受到严格的限制，不得逾越应有的界限而侵害犯罪嫌疑人的人权。这也是前段时间学术界讨论的焦点话题。因为犯罪嫌疑人免受政府权力不当侵犯的人权与社会上每一个公民免受他人犯罪行为之侵害的人权，是性质相同的，没有谁高谁低之分，不允许为了所谓的公共安全等社会利益、集体利益而侵犯任何一个人（即使是涉嫌犯罪者）的基本权利。美国哲学家罗尔斯就强调指出：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名，也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，有正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”{9}1—2

　 其次，平衡原则的确立是主体性理念在侦查程序中的宣扬。康德可以说是历史上最早地全面阐述人之主体性的思想家，他从理性出发，解释自由，论证人的主体性，在区分主体和客体的二元论的前提下，断言人是双重存在物。一方面作为情感存在物，人生活于感性世界，服从自然因果律；另一方面作为理性存在物，人生活于精神世界，遵循自由道德律。因此，目的性和自由就成为人的本质特征。康德曾提出过一项“作为普遍最低道德标准之基础的人性原则”，即“永远把人类——无论你亲自所为，还是代表他人——当作目的而绝不要仅仅当作手段来对待”。{10}81对于任何一个社会而言，如果一个社会成员仅仅被当作用以实现他人或社会整体目的、利益的手段来对待，就等于从根本上否认他是社会的一员，因为这种对待意味着他的人格尊严没有得到承认和尊重，意味着他的应得权益和应得地位——作为主体人的地位——遭到了无理的否认，这就违背了主体性理论的基本要求。{11}74我们认为，惩治犯罪不过是社会赖以存在和发展的基本保障之一，但绝不是惟一的或至高无上的目标。{12}96那么，在侦查程序中，犯罪嫌疑人就不应被视为国家惩治犯罪、维护秩序并可以任意给予惩处的工具和手段，而应被当作是目的。这就要求侦查权力的行使应受到主体性理念要求的限制，不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。
　 再次，平衡原则的确立是无罪推定原则的必然要求。无罪推定原则主张犯罪嫌疑人、被告人在最终被确定有罪之前，应当被当作无罪的人看。只要尚未对他定罪，就不能取消对他的公共保护，他就理应享受到公民的人权，特别是诉讼人权的保护。所以，被追诉人，尤其在侦查阶段，不仅不应受到刑讯逼供、超越羁押，还应当享有程序保障权利。无罪推定原则以其特有的方式保障刑事程序的公正性和合理性，人们很难找到另一项法律原则能像它那样对保障人的名誉、尊严、权利和自由具有如此重要的作用。平衡原则恰能较好地落实无罪推定原则的精神，它的权限功能为国家活动设下了障碍，使得原本十分强大的侦查权得到理性制约，并与犯罪嫌疑人的个人权利之间达至一种平衡状态。

　 （二）确立平衡原则的意义

　 平衡原则的确立有助于为侦查权力和公民个人权利的合理界分提供一项具有较强可操作性的标准。在任何一个社会，对公民权利的侵害都可能来自两个方面：一是来自公民个体的违法犯罪；二是来自国家权力的不当适用。为了控制来自公民个体的违法犯罪，国家必须有权展开对事实的调查并对最终的违法犯罪者进行惩罚，因此，国家在必要时应有权对公民个人的权利进行限制或剥夺。但“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”{13}154我国的侦查程序即是一个非法制化的权力自闭体系，侦查权过于强大，缺乏外部约控，侦查机关享有较大的自由裁量空间。平衡原则的确立有助于合理划分侦查权力和公民个人权利之间的界限，它为侦查权力和公民个人权利的划分提供了三条可操作性的标准：其一，侦查机关所采取的每一措施都是能够达到法定目的的；其二，侦查过程中应当尽可能采取对公民权利损害最小的手段，否则该权力行使即不具有合法性；其三，采取的侦查手段最终对公民权利造成的损害不得大于该手段所能保护的社会利益，否则该权力行使也不具有合法性。

　 平衡原则的确立有助于维护司法公正。实践中存在着一些不良现象，以羁押为例，侦查机关对一些轻微刑事案件中的犯罪嫌疑人实行了超期羁押，法院对其本可以判处较轻的刑罚，但为了避免非法羁押的国家赔偿对侦查机关的过于“刺激”，而不得不判处与超期羁押“相适应”的刑罚，平衡原则的确立可以削减这种侦查行为侵蚀司法的现象，维护司法权威和公正。当然，对平衡原则我们也应有一个正确的估价，并不是说，有了平衡原则，侦查中所有的权力滥用问题就都可以解决，我们只能说，平衡原则是控制权力滥用的有效的、不可忽视的利器之一。

　 四、平衡原则在侦查程序中的基本要求

　 平衡原则在侦查程序中的确立就像在宪法和其他部门法中一样，也应包括妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则三个子原则，具体而言：

　 妥当性原则要求侦查机关所采取的每一侦查措施是能够达到法定的目的的。着眼点在“法定的目的”上，旨在从目的的正当性对侦查措施加以限制。它强调的是：其一，措施的采取应以达到法定目的为限度，不是为了达到法定的目的或是超过了法定目的，侦查措施就丧失了其合法性。譬如，有的侦查人员在行使职权时，滥用权力，违背扣押的法律目的，非法插手经济纠纷的处理，强制扣押、冻结、追缴经济纠纷当事人的财产，用以帮助利害关系人债权；又如拘留和逮捕是用来防止犯罪嫌疑人实施妨害刑事侦查的行为的，如果将其用作对犯罪嫌疑人进行长期羁押以获取口供的工具，也是违反平衡原则的，是不合法的。其二，要求采取的每一措施都必须适合于其所追求的目标。对未隐藏犯罪嫌疑人或犯罪证据的场所进行搜查，对案件之外的公民、法人的合法财产实施扣押，对缺少充分犯罪嫌疑者进行拘留逮捕，也是违反平衡原则的基本要求的。

　 必要性原则要求侦查机关在侦查过程中应当尽可能选择对公民权利损害最小的措施。正如林山田先生所言：“在犯罪侦查中若存在数个合适之侦查可能性时，则应选择一个对于犯罪嫌疑人或被告较少侵害之侦查手段，切忌拿着大炮轰小鸟，或是杀鸡用牛刀。”{14}此原则强调措施的不可替代性，将措施的使用限定在绝对必要的范围之内，具体要求：其一，侦查活动应尽可能不采取强制措施，不要对相对人的生活权益强制性地造成损害。世界各国的宪法和法律普遍要求侦查行为应当尽可能不用或少用强制性措施。如日本《刑事诉讼法》第197条第1款规定：“在侦查中，为了达到侦查的目的，可以进行必要的调查，但除本法特别规定的情形外，不得采取强制措施”；其二，即使不得不采取一些强制性措施，也必将之限定在最必要的层面上，而不能赋予强制措施惩罚性的功能，更不能视其为变相的“预期刑罚”。大陆法系关于强制侦查的实质要件的规定，基本精神就在于把强制侦查控制在必要的限度内。英美法中“可能的原因”、“合理的怀疑”、“合理的根据相信”、“清楚而令人信服的”等证明标准，在很大程度上也反映了侦查（尤其是强制性侦查）必要性的不同要求。{15}31

　 法益相称性原则要求侦查机关采取的任何侦查措施所造成的对公民权利的损害不得大于该手段可能带来的收益，对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度以及涉及到的宪法利益相称。在追究严重刑事犯罪时，可以采取强制性较大的追诉措施；对那些社会危害性较小的犯罪，特别是数额不大的财产性犯罪，则不宜采取强制力度较大的追诉措施。它的认识论基础就在于作为追究对象的犯罪行为本身具有质和量的规定性，因此，作为对犯罪回应的刑事追究措施也应当具有质和量的规定性，在某些案件中适用的措施，如果用在另一些案件中就不一定合适。{16}386特别是那些对人身权利进行限制或剥夺的措施，应根据涉嫌犯罪的严重程度谨慎采用。德国《刑事诉讼法》第112条规定，命令羁押必须以嫌疑人存在“重大嫌疑”为前提，“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”；同法第113条第1款规定，“对只判处6个月以下剥夺自由刑或者180个日额罚金刑以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押”，只有在法律明确规定的特定情形下才能对轻罪嫌疑人进行羁押。同时，相称性原则还要求措施的适用期限应与可能科处的刑罚相适用。

　 无罪推定的原则告诉我们，犯罪嫌疑人处于法律上无罪的地位，理应享有一系列足以与侦查机关进行理性对抗的程序保障。为了防止其诉讼地位陷入恶化的境地，侦查机关对其采取的侦查措施必须与这种措施的目的存在妥当、必要、相称的联系，而不应采取过度的强制性措施，甚至滥用强制性措施。如果说罪剩相适应原则体现的是刑法上的正义原则的话，那么刑事侦查程序中有关侦查行为，尤其是强制性侦查措施问题上的平衡原则所体现的，则是程序正义的基本
　 五、侦查程序中确立平衡原则的展望

　 侦查权力的行使过程中，存在着两种不同利益的需要。一是有效地进行侦查，以维护社会安全；二是保障犯罪嫌疑人和其他相对人的自由和权利。侦查行为越是要求通过强制手段保证其成效，侵犯相对人生活领域的基本权利的可能性也就越大。根据现代法治原则，无论侦查所涉及的公共利益有多么重要，也不能将公民个人仅仅视为国家查明案情、惩治犯罪的工具和手段。因此，必须在侦查的必要性与人权保障的要求之间保持适当的平衡。丹宁勋爵指出：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。倘若一个正直的人可以受到杀人犯或盗贼的侵害，那么他们的人身自由就分文不值了。每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用，而如果它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”{17}109为了防止侦查权的滥用，日本国宪法表现对侦查手段的抑制倾向，要求侦查手段必须保持在与必要性相适应的适当限度内。德国学者约阿希姆·赫尔曼教授认为刑事诉讼程序（自然也包括侦查程序）应遵循相应性和禁止性过度原则，并指出，刑事追究措施特别是侵犯个人基本权利的措施在其种类上、轻重上，必须与所追究的行为大小相适应。{18}13不仅大陆法系国家，英美法系国家的诉讼理论也认为，实地调查是容易产生错误的，失去自由即意味着政府对个人进行的最严厉的剥夺之一，因此，对于政府调查和拘押犯罪嫌疑人的权力应有限制。{19}我国台湾地区的“宪法”明确规定了平衡原则，因而其侦查程序也严格贯彻了平衡原则的基本要求。林山田先生指出：“无论系决定处分或执行处分之机关，均必须遵守平衡原则。”{14}澳门地区诉讼理论也认为：“对嫌犯精神和身体完整性的尊重促使该等手段必须遵从为实现诉讼目的而确实必须和适当的准则（必须和适当是指禁止采用过度的手段）。”“关于以嫌犯为对象的强制措施，不论是属于财产性质（担保）抑或限制自由性质（行为的训喻或行为规则、羁押）的措施，皆应考虑其采用对象仍是一被推定为无罪者，故其严厉程度不能超逾社群所能忍受的程度……”{20}

　 在一些国际性文献中，平衡原则也得到了肯认和宣扬，从而使平衡原则成为一项最低限度意义上的正义。1994年9月10日通过的《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第3条宣称：“在预审阶段，无罪推定要求在与一切强制措施有关的活动中适用平衡原则。”根据这一原则，必须使政府干预犯罪嫌疑人、刑事被告人基本权利的严重程度与限制的代替性措施的目的存在合理关系。这一点应推动立法者把规定审前羁押的代替性措施置于首位，审前羁押在任何情况下都应视为例外情况。欧洲人权法院还根据平衡原则作出很多判例，如就侦查中窃听电话的手段指出，这种手段必须由法律明文规定并且必须是与所侦查的犯罪保持平衡。

　 以上是国内外在理论和立法方面对平衡原则的肯认情况，笔者认为，随着我国立法的不断完善，为了保障有效侦查且防止侦查权的滥用，在侦查程序中注入平衡原则“要素”，并加以立法确认，将会成为现实。同时也希望能以此文为行动的先声，旨在引起学界的关注与思考。

　 （本文
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来源: 南宁诈骗犯罪辩护律师  

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