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强制侦查的法律控制与司法审查(之二)

2018年7月6日  南宁诈骗犯罪辩护律师   http://www.nnzpian.com/
      四、建立强制侦查司法审查制度的必要性
  通过司法审查对强制侦查权力加以控制,在法学界应当说近年来已经达成共识。但是,相关的论证还需要进一步深化。这不仅是因为强制侦查司法审查制度的建立,是一项具有宪法意义的重大变革,而且在司法实务界确实还存在一定的不同意见,有些分歧意见还比较尖锐;(注:如检察系统的研究人员对学界主张把批准逮捕权统一交由法院行使的观点,就持有激烈的反对意见。(张智辉. 也谈批捕权的法理——《批捕权的法理 法理化的批捕权》一文质疑[j]. 法学,2000,(5):37-39;倪培兴. 论司法权的概念与检察机关的定位(下)[j]. 人民检察,2000,(4):47-51;刘立宪,张智辉. 司法改革热点问题[m]. 北京:中国人民公安大学出版社,2000. 170. ))同时,司法体制和程序法制度上存在的一些现实问题,使人们对司法审查制度的可行性心生疑虑。因此,有必要通过更深入的研究,扩大共识,缩小分歧,消除疑虑。
  以笔者之见,在我国建立对强制侦查的司法审查制度,具有不容置疑的必要性,这不仅仅是出于解决我国强制侦查措施在运用过程中所存在的实际问题的对策考虑,更重要的是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要。
  首先,建立强制侦查的司法审查制度,是重新配置追诉权力和司法权力、增强司法权威的现实需要。在实行人民代表大会制度的前提下,如何正确处理不同国家权力之间的相互关系,一直是一个未能得到妥善解决的问题。仅就刑事诉讼中的国家权力而言,公安机关曾经长期拥有不经法院审判而宣布“管制”的权力,至今仍然享有不经司法审判而以“劳动教养”的名义长期剥夺公民人身自由的权力;检察机关直到1996年修改后的《刑事诉讼法》实施以前,也享有以“免予起诉”的名义定罪的权力。虽然自1979年《刑事诉讼法》和1982年《宪法》起,公、检、法三机关在刑事诉讼中的相互关系即被界定为“分工负责、互相配合、互相制约”的关系,但法院的“审判权”似乎主要是定罪判刑的权力,因为在司法实践中“法庭审理”往往是走过场的,审理以后要做出无罪判决又面临重重阻力,法院对刑事案件的审判似乎主要是为了确认侦查、起诉机关的劳动成果,而不是以独立的司法权力对追诉权力的行使进行有效的审查和控制。20世纪90年代以来的审判方式改革,在一定程度上增强了法院审判的“实效”,但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中。形成这种局面固然有国家领导体制方面的原因,但从法律制度上看,主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当,在于“侦查、起诉机关享有裁判权力,审判机关承担追诉职责”这一司法体制。强制侦查措施的批准权从法律性质上来看,总体上应当属于司法裁判权的范围,不属于侦查、起诉机关的固有权限,因而它不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定针对相对人行使,而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。如果侦查、起诉机关自行掌握着强制侦查的批准、决定权,那么,本来公正、中立的裁判权就会沦为追诉权的附属品,其结果是,凡是强制侦查权力能够延伸到的地方,任何人将不再享有任何实质性的权利,等到法院决定审判的时候,法院也已经没有足够的条件或能力对被告人提供有效的司法保障。只有建立对强制侦查的司法审查制度,藉此建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度,才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则,使追诉权力与司法权力得到合理的配置,进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力、并且对追诉权力构成合理制衡的力量,从制度上保证司法机关享有足够的权威。
  其次,建立强制侦查的司法审查制度,是贯彻司法最终裁决原则,有效地防止侦查机关非法行使或者滥用侦查权力的需要。一切权力都有可能被非法行使或者滥用,这是万古不易的定律。为了减少这种危险,历代政治理论家们设计了种种方案,但根据近代以来法治国家的经验和教训,最有效的方案恐怕还是“分权制衡,以权制权”。就侦查权力而言,性质上基本上属于行政权的范畴,(注:对侦查权的性质,目前学界尚有争论,但就警察、检察官的侦查权而言,法治国家普遍是以行政权对待的,带有司法性质的侦查权主要是大陆法系的预审法官或者侦查程序中的法官以及大陪审团享有的有限侦查权。)对行政权的有效制衡主要来自两个方面:一是行政机关的权限及其行使程序原则上由宪法和立法机关以法律的形式加以规定;二是对行政机关行使权力的活动是否符合宪法和法律的规定,如果发生争议,最终由司法机关进行审查判断。对侦查权力的有效制衡也同样如此。我国现行法律、法规对侦查权力的行使也设定了各种监督或制约途径,如同级党政机关和上级侦查机关的指示和监督、检察机关的法律监督、本机关内部的审批和监督、新闻媒体的舆论监督,等等。不可否认,这些监督方式在现实生活中也确实能够发挥一定的作用,在现有体制下有时候甚至能够发挥非常关键的作用。但是,这些监督方式在效果上都有相当的局限性:党政机关的指示和监督主要是宏观的方针、政策方面的,不可能也不应当直接就某一具体的强制侦查手段给予指示;上级侦查机关以及本机关的内部审批和监督,属于侦查机关的“自律”,不可能避免部门保护的弊端;检察机关的法律监督因检察机关自身的“角色冲突”也不可能真正达到控制侦查权的应有效果,因为检察机关不仅作为起诉机关而与侦查机关同属“控诉”一方,而且检察机关本身也是一个侦查机关;至于舆论监督,只能反映民意,暴露侦查权力行使过程中存在的问题,而不能解决问题,更何况我国的新闻媒体本身也是受到严格控制的,即使是对非法行使或滥用侦查权力的披露,也是有限度的。更重要的是,同级党政机关的监督和新闻媒体的舆论监督,基本上属于事后监督,不具有预防功能,如果缺乏刑事程序本身“自治”的权力约束机制作为前提,很可能会导致对合法侦查权力的不当干涉。中外的经验教训一致表明,对侦查权力是否合法行使、是否滥用,最终只有独立的法院才能做出适当的判断;对侦查机关收集的证据能否进入庭审程序,也只有法院有条件做出“权威”的判断。因此,建立对强制侦查的司法审查制度,既能通过明确的法定程序吸收社会对侦查机关的不满,针对已经发生的违法侦查为相对人提供最终的司法救济,又能为侦查机关依法、合理地行使侦查权提供明确的指导,防止其反复性地发生同一类型的违法或滥用职权行为。另外,还能够增强侦查机关依法行使职权的正当性,防止诉讼程序以外的力量非法干涉侦查机关依法办案。

  再次,建立强制侦查的司法审查制度,也是适应我国加入wto和国际人权公约以后的国际形势,健全基本人权的司法保障机制,建设法治国家的需要。现代宪政制度的根本目的是保障人权,为了使宪法确认的基本人权能够得到充分的实现,必须健全人权的司法保障机制。我国加入wto以后,为了适应wto各项协议和规则的实施,客观上要求重新界定行政权与司法权的关系,改变行政终局裁决的做法,而将行政权的合法性和正当性置于司法权的监控之下。特别应当指出的是,我国政府已于1998年10月签署《公民权利与政治权利国际公约》,并且于2001年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》;除此以外,我国还批准了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《儿童权利公约》等一系列国际公约或其他国际规范性文件。这些公约或规范性文件不同程度地体现了“正当程序”的精神,要求对限制基本人权的政府行为实施司法授权或司法救济,以便从程序上使被追诉者有能力和机会抵制侦查权力的非法侵犯。(注:参见《公民权利与政治权利国际公约》第7条、第9条和第14条、《经济、社会及文化权利国际公约》第4条、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第11-16条、《儿童权利公约》第37条和第40条。)中国作为安理会常任理事国,在国际法上有义务确保自己承诺的国际准则在本国得到实施。有学者指出:在我国加入wto和签署“两权”公约以后,“伴随人权诉讼和涉外诉讼的大幅度增加,司法机关对条约和法律进行审查已经势在必行,恐怕是不会以任何人的主观意志为转移的。” 因此,继续维持侦查机关对强制侦查的垄断权,已经不符合我国经济发展与国际规则接轨的需要。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》明确规定:“国家尊重和保障人权”,“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这些规定不仅反映了我国加入wto和签署“两权”公约以后国内民众要求加强人权保障、建设法治国家的普遍愿望,而且也适应了我国“和平崛起”的过程中国际人权斗争的现实需要,必须通过各项具体的法律制度加以认真落实。建立对强制侦查的司法审查制度,正是落实宪法修正案的具体措施之一,有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由,加强对宪法权利和国际人权的司法保障,促进我国经济、社会、文化事业的持续、健康、协调发展,最终建成法治国家。
      五、建立强制侦查司法审查制度的可行性
  长期以来,公安、检察机关已经习惯了对强制侦查权力的垄断行使。它们并不否认强制侦查权力在行使过程中存在着种种问题,但对这些问题是否一定要通过建立司法审查制度的方式求得解决,建立这种制度是否就一定能够杜绝强制侦查所存在的问题,它们却是强烈怀疑的。比如说,在目前侦查程序不健全的情况下,对强制侦查合法性或合理性的司法审查,依据何种准则进行?现有法官的威信和能力是否足以让公众期待他们能够对违法侦查或滥用侦查权的行为做出适当的判断?法院在现有体制下又能否给予违法侦查的受害人以公正的司法救济?……类似的质疑,还可以提出很多,但是,综合在一起就是一个问题:在现行体制下,建立对强制侦查的司法审查制度是否可行?
  从两大法系的经验来看,对强制侦查的司法审查有两种不同的模式:一种是只就具体的强制侦查行为是否合法进行审查,不涉及侦查行为所依据的立法是否合宪的问题;另一种模式是不仅要审查具体的侦查行为是否合法,而且可以根据案件的情况,对侦查行为所依据的立法是否合宪一并进行审查。前一种模式大体上可以说是大陆法系的模式,后一种模式大体上可以说是英美法的模式。根据目前我国的法制条件,要建立后一种模式的司法审查制度虽然不能断言完全不可行,但至少在一段时期内是非常困难的。基于这种认识,笔者以下关于建立强制侦查司法审查制度可行性的分析,主要是就前一种模式而言的。
  如果把强制侦查的司法审查仅仅局限于具体侦查行为的合法性,那么,公安、检察机关对建立这种审查制度的可行性的质疑虽然有一定的现实根据,但不能据此得到不可行的结论。
  首先,建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善,司法审查有明确的实体上和程序上的依据。因为对强制侦查合法性的审查,并不是把强制侦查的主动权收归法院,而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。究竟不同的强制侦查必须具备何种实体要件和程序要件才是合法的?作为法院审查判断依据的法律必须有相对明确的、适当的规定。比如说执行逮捕这一强制到案的侦查行为,在实体上应当有相当的理由足以怀疑犯罪已经发生并且犯罪嫌疑人实施了这一犯罪行为,程序上原则上必须经过法官批准,并且持有法官依法签署的特定令状,才能被视为合法。这在各国成文法或判例法中都有明确的规定,法官在事后审查逮捕的合法性时,应当根据法律的规定审查实体上有无逮捕的充分理由、程序上有无法官签署的合法令状或者紧急情形下的特别审批手续。如果法律上对逮捕的实体要件或者程序要件缺乏明确的规定,当被逮捕人对逮捕的合法性提出异议时,法官很难做出适当的判断。我国《刑事诉讼法》对采取拘留、逮捕等强制到案的侦查措施所应具备的实体要件和程序要件已经有比较明确的规定,对这些侦查行为建立司法审查制度,在程序法制上应当说没有什么明显的障碍。但是,关于搜查、扣押、查封、冻结、强制采样、监听等众多的强制取证措施,究竟应当具有何种实体上的理由、在程序上应当满足哪些条件才能实施,现有立法不是完全没有规定,就是规定得很不明确。如关于侦查阶段“查询、冻结存款、汇款”,《刑事诉讼法》仅在第117条做出了如下规定:“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。”这一规定只是笼统地规定“根据侦查犯罪的需要”可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款,具体在何种情况下才能查询、具备何种条件才能冻结,则完全由侦查机关“自由裁量”。范围如此广泛的“自由裁量”,法院根本没有可能就其合法性问题做出适当的判断。更重要的是,大量的侦查措施在立法上缺乏任何规定,而由侦查的领导机关制定部门规章做出内部规定,这不仅使法院对侦查的合法性缺乏做出判断的依据,而且违法侦查的相对人也很难有针对性地提出违法审查的申请。因此,要建立强制侦查的司法审查制度,必须对现有的侦查法规进行认真的清理,凡是强制侦查行为,必须以明确的法律对其实体要件和程序要件做出具体的规定,贯彻强制侦查法定原则。只有这样,建立对强制侦查的司法审查制度,才有必要的法制基础。

  其次,建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立,不受行政机关、团体和个人的干涉。司法独立是国际准则公认的一项基本人权,也是实现公正审判的必要条件。我国《宪法》第126条和《刑事诉讼法》第5条均规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定体现了司法独立的基本精神。然而,由于法院领导体制的地方化,法院的全部支出依赖于同级财政,加之法院内部管理制度的行政化,我国的法官普遍不具有实现公正审判所必要的独立性。这是多年来公众反应强烈的“司法不公”问题之所以产生的重要原因之一。在法官的独立性尚未得到保证的情况下,建立对强制侦查的司法审查制度,能够达到预期的目的吗?这显然不是一个毫无凭据的疑问。然而,基于以下理由,我认为,法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍:(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决,有待政治体制改革的深入发展,应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但是,强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立,相反,应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实;(2)从司法实践情况看,目前对法官审判的干涉主要是通过法院的管理制度实现的,真正来自党政机关的直接干涉并不多见。随着法院内部管理制度的改革,审判长选任制或主审法官责任制的推行以及审判委员会定案范围的逐渐缩小,法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。因此,在现行体制下,法官独立行使审判权仍然有相当的空间,法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对侦查行为的合法性做出适当的判断;(3)随着侦查程序法的完善,侦查过程的封闭性也将逐渐被打破,特别是随着律师帮助权的扩大,普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化,侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱,法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来;(4)1996年修改后的《刑事诉讼法》确立了“罪疑从无”的原则,根据这一原则,各地法院依法对部分案件做出了无罪判决。特别是最近两年来,公、检、法机关积极清理“超期羁押”,对一些长期超期羁押的案件,本着“有罪判刑、无罪放人”的原则,依法释放了一批犯罪嫌疑人,其中包括法院以“证据不足”为由宣告无罪的。事实证明,这种做法的社会效果是积极的,并未对侦查机关行使侦查权造成任何负面的影响。当然,积极推进政治体制和司法体制改革,由法院独立尽快过渡到法官独立,必将更有利于树立司法裁判的权威,更好地实现司法审查制度的目的。
  再次,由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响,法官不具有较高的社会威信,无论在官方还是在民间,都还没有树立起司法信赖。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的,因为对法官个人能力和品行的怀疑,将直接导致司法审查制度正当性的减损甚至丧失。然而,法官的工作并不只是进行司法审查,目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的,能否因为法官素质不高,就不要法官继续行使国家的审判权呢?当然不能!既然如此,为什么不能由同样的法官来进行司法审查?此其一。其二,随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革,直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升,《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施,也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力,减小建立司法审查制度的阻力。其三,为了保证司法审查制度的顺利实施,可以采取一些过渡性的措施弥补法官素质不高的不足,并且防止出现新的司法腐败。如可以通过对法官岗位职责的调整,由一批长期从事刑事审判业务、品行记录良好的资深法官从事司法审查工作;抽调检察机关审查批捕部门的业务骨干转任法官,从事司法令状的签发工作;对审前羁押等特别重大的审前裁判,由法官3人组成合议庭集体审查裁判,并且允许进行上诉审查;加大对司法腐败的查处力度,依法对故意违法行使职权的法官追究法律责任,等等。总之,司法公信力不高的问题,不足以妨碍建立强制侦查的司法审查制度。
      六、建立强制侦查措施司法审查制度的初步构想
  在我国建立强制侦查的司法审查制度,必须坚持两条原则:一是要达到刑事司法国际准则的基本要求;二是从我国实际情况出发,分步实施,即首先建立对强制侦查合法性的司法审查制度,待条件成熟以后,再扩充至对强制侦查合宪性的司法审查;即使是关于合法性的审查,也应当考虑到目前的社会承受能力。由于学界对法治国家强制侦查司法审查制度的研究才开始不久,对于这项制度的具体运用情况所知有限。因此,以下关于我国强制侦查司法审查制度的构想,只能是粗线条的、“初步的”。
  1. 司法审查的范围 在不同的国家,司法审查的范围不完全一致。考虑到我国转型时期侦查机关面临的巨大压力以及司法体制的特殊情况,可以将司法授权与司法救济的范围区别对待:司法授权的范围短期内可以小一些,主要涉及强制候审(羁押、取保候审、监视居住)和延长羁押期限、通常情况下的搜查、扣押、拦截或窃听电子通讯以及查封、冻结、保全证据等;其他强制侦查措施,如留置、拘传、拘捕等强制到案的措施和查询、强制检查身体、强制采样、秘密录音或录像等,以及紧急情况下的强制侦查,可以由侦查机关自行决定。但司法救济的范围应当大一些,原则上,侦查机关通常情况下自行决定的强制侦查措施以及经过法院批准的强制侦查措施,如果利害关系人对强制侦查的合法性有异议,都应当允许其申请法院进行审查;侦查机关在紧急情况下自行决定的强制侦查措施,则必须依法主动、及时地提请法院进行审查;侦查阶段的羁押及其延长期限的裁判,还应当允许犯罪嫌疑人及其近亲属、法定代理人和律师向上级法院提出上诉。
  2. 司法审查的内容 根据法治国家的一般经验,司法审查的内容主要是强制侦查的“合法性”,即强制侦查是否符合法定的实体要件和程序要件;至于强制侦查的“必要性”,法院原则上应当尊重侦查机关的判断,但以下两种情形例外:(1)侦查阶段采取的属于法院固有权限的措施,如羁押候审以及对证人证言的保全,法院有权对强制侦查的必要性做出独立的判断;(2)根据涉嫌犯罪的性质、严重程度、当时掌握的证据多少以及相关的时间、环境等综合考虑,采取强制侦查措施明显不必要或者侦查机关滥用职权的,法院有权宣布其无效。在这一点上,日本《刑事诉讼法》第199条关于法官签发逮捕证的规定值得借鉴。(注:日本《刑事诉讼法》第199条第2款规定:“法官认为有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时,依据检察官或者司法警察员……的请求,应当签发前款的逮捕证。但认为显然没有逮捕必要时,不在此限。”)法院对强制侦查合法性的判断,必须依据《宪法》、《刑事诉讼法》和其他“法律”的明文规定以及最高人民法院的司法解释;行政法规、部门规章、最高人民检察院的司法解释以及地方法规等,可以作为参考,但不能作为做出裁判的依据,如果侦查机关以其侦查行为依据的是行政法规、部门规章等相抗辩,法院应当依据“法律”做出其是否合法的判断。在这方面,应当汲取《行政诉讼法》第53条关于法院审理行政诉讼案件“参照”规章的规定在实施中的经验教训,妥善做出规定。

  3. 司法审查的方式 司法授权,除羁押候审以及延长羁押期限的裁判以外,原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查,不举行听证,但法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为做出适当的判断所必要时,可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内做出合理的司法授权,法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料具结保证其真实性和可信性。侦查阶段根据侦查机关申请采取羁押候审措施时,必须在预审合议庭的主持下举行听证,由检察官、犯罪嫌疑人及其律师到场举行“对席辩论”,然后由合议庭做出是否批准羁押的裁定。司法救济则应当一律采取控辩双方言词辩论的方式;如果是本案诉讼程序结束之后才申请法院审查的,则应当举行公开的听证程序。对强制侦查的合法性,由检察官在侦查人员的协助下履行证明责任,证明标准应当达到“高度的盖然性”;对侦查机关“滥用”职权的行为,应当由侦查行为的相对人提供证据加以证明,证明标准可以只要求达到“盖然性占优势”的程度。其中,对未经法院授权的侦查行为的合法性证明,检察官应当提供侦查行为实施以前侦查机关所掌握的证据,不得以通过该侦查行为所获得的证据来证明侦查行为的合法性。
  4. 违法救济 法院认定强制侦查违法时,应当依法给予违法侦查的相对人以相应的救济,具体包括:(1)宣布强制侦查行为违法或者无效,恢复原状,如命令释放被羁押人,命令退回被没收的保证金或被扣押的财产,解除冻结等;(2)宣布强制侦查行为违法或者无效,并且排除通过该侦查行为所收集到的证据。但是,对违法侦查的证据排除规则,各国的做法差异很大,国内学术界也有较多争议,通说认为违法侦查并不必然导致所收集的证据一律被排除[12],如果违法的情节或者对相对人权利的侵害不太严重、排除证据对相对人没有实际利益、侦查人员的违法行为出自“善意”、违法侦查的犯罪性质极其严重等,法院根据利益权衡原则认为排除证据不符合司法正义的要求时,也可以拒绝犯罪嫌疑人提出的排除证据的申请。除上述诉讼内的救济外,对违法侦查还应当进一步加强诉讼外的救济,包括:(1)侦查人员违法实施强制侦查,构成犯罪的,由检察机关依法追究其刑事责任;(2)侦查人员违法实施强制侦查,不构成犯罪的,由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分;(3)对违法侦查的直接责任人员,利害关系人可以提出民事损害赔偿之诉,请求法院对其所遭受的经济损失和精神损害给予赔偿;(4)对违法侦查的公安、检察机关,利害关系人可以依法申请国家赔偿。为了杜绝国家赔偿程序中违法侦查的实施机关充当国家赔偿的裁决机关的现象,保障受到公权力侵害的公民得到公正的救济,应当通过修改《国家赔偿法》的方法完善国家赔偿制度,凡是国家赔偿,应当一律由检察机关代表被告,由中立的法院做出裁判。
本文原载于《现代法学》2005年第5期
注释:
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来源: 南宁诈骗犯罪辩护律师  


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